La Wettbewerbszentrale obtient gain de cause dans la procédure contre la publicité trompeuse pour les consultations médicales et les arrêts maladie en ligne

Munich, le 10/07/20 : Dans les communications commerciales en République Fédérale d'Allemagne, la publicité pour le traitement médical à distance sous la forme de visites médicales digitales n'est autorisée que dans des cas exceptionnels. Notamment toute publicité proposant systématiquement à des patients vivant en Allemagne la première consultation médicale, que ce soit pour obtenir des diagnostics généraux, des recommandations thérapeutiques ou des arrêts maladie, en utilisant le smartphone est interdite. Ainsi l'a statué la cour d'appel OLG München dans son arrêt de principe prononcé hier (Réf.: 6 U 5180/19).

Cette décision fut prise dans le cadre du recours de la Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs Frankfurt am Main e. V. (association de lutte contre la concurrence déloyale) contre une publicité de l'assureur ottonova Holding AG dans laquelle fut proposé un premier contact avec un médecin réalisé entièrement à distance (par manque de place, nous renonçons à reproduire ici ce texte). Le TGI Landgericht München I avait considéré qu'il s'agissait là d'une publicité illicite. A présent, l'appel contre le jugement du TGI a été rejeté par la cour d'appel OLG (jugement du 16/07/2019, Réf.: 33 O 4026/18). Les motifs du jugement ne sont pas encore disponibles. Par conséquent, cette décision n'a pas encore force de la chose jugée.

La publicité d'ottonova disait « Consulte ton médecin tranquillement depuis ton lit ». C'est en ces termes que la compagnie d'assurances proposait ses services sur internet, annonçant à ses clients la « visite digitale chez le médecin » au moyen d'une appli. Or, ce qui était ainsi promu n'est pas que le diagnostique et les recommandations thérapeutiques, mais aussi l'arrêt maladie par une appli. L'offre était présentée dans les termes suivants : « Voici pourquoi tu aimeras la consultation médicale digitale. Tu recevras pour la première fois en Allemagne tes diagnostiques, tes recommandations thérapeutiques et tes arrêts maladie sur ton appli. » D'après les informations fournies par l'entreprise, les médecins prévus pour la consultation à distance objet de cette publicité - appelés « eedoctors » - étaient des médecins expérimentés en Suisse.

Cependant, ce type de traitement et de diagnostic à distance est soumis à un régime juridique particulier.  L'art. 9 de la loi relative à la publicité dans le domaine thérapeutique (Heilmittelwerbegesetz - HWG) interdit par principe toute publicité proposant des traitements à distance. Cela dit, la HWG avait été réformée en décembre 2019. Grâce à un assouplissement de l'interdiction du traitement à distance pour les professionnels, les médecins sont dorénavant autorisés, conformément au code de déontologie, à pratiquer le traitement à distance dans des cas exceptionnels et en respectant certaines conditions. Pour cela ils sont autorisés à « s'appuyer également sur des moyens de communication ». En effet, l'interdiction de la publicité ne s'applique pas aux publicités pour les traitements à distance par des moyens de communication « si, en se fondant sur les normes professionnelles généralement admises, le contact personnel entre le médecin et le patient n'est pas nécessaire. » Par contre, comme la cour d'appel OLG München l'a clairement établi, la publicité bien vaste pour les traitements à distance d'ottonova attaquée dans la procédure dépasse bien le champ d'application de cette réglementation d'exception.  En effet, la Wettbewerbszentrale avait spécifiquement combattu cette publicité pour clarifier si les modèles proposant des soins de base par les seuls moyens digitaux, c'est-à-dire sans aucun contact personnel entre le patient et le médecin, sont conformes à ces exigences.

Pour ces procédures, la Wettbewerbszentrale a été représentée par Me Constantin Kurtz, partenaire de KLAKA Rechtsanwälte. Depuis de nombreuses années, Me Constantin Kurtz représente la Wettbewerbszentrale dans ses actions liées au droit de la concurrence en Allemagne. ottonova a été représentée par Me Reinhard Dallmayr, Counsel de BLD Bach Langheid Dallmayr.

La Wettbewerbszentrale est l'institution d'autorégulation la plus importante et influente dans toute l'Allemagne et au-delà des frontières lorsqu'il s'agit d'œuvrer pour l'application du droit contre la concurrence déloyale. Son activité est fondée sur la capacité d'introduire en justice des actions de groupe conformément à l'art. 8 paragraphe 3 n° 2 UWG (Loi allde. sur la répression de la concurrence déloyale ou illicite) et l'art. 33 paragraphe 2 GWB (Loi allde. sur le maintien de la libre concurrence). Elle a pour mission de promouvoir la loyauté dans les transactions commerciales et l'équité dans la compétition économique en réalisant des recherches et en fournissant des conseils juridiques, en donnant des informations et en lançant des procédures judiciaires.

Représentant de la Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs Frankfurt am Main e. V.

KLAKA Rechtsanwälte Munich
Me Constantin Kurtz, LL.M. (Illinois), avocat, partenaire

Représentant d’ottonova

BLD Bach Langheid Dallmayr, Munich
Me Reinhard Dallmayr, avocat, counsel

Cour d'appel OLG München

Président du tribunal : Retzer
Juge de l'OLG : Neumann
Juge de l'OLG : Ruhwinkel (rapporteuse)